Gesetzlicher Rahmen und Rechtsprechung

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Gesetzlicher Rahmen und Rechtsprechung

I. Gesetze

Im Vergleich zur Elektrizitäts- und Gasversorgung weist die rechtliche Regelung der Versorgung mit Fernwärme einige Besonderheiten auf. Erläuterungen zu den Vorschriften finden Sie nachfolgend.

*) Einige der für die Branche relevanten Vorschriften haben wir in teils konsolidierter Fassung zusammengestellt, um auch Gesetzesänderungen in leicht lesbarer Form berücksichtigen zu können. Diese Zusammenstellungen sind mit gebotener Sorgfalt erfolgt, maßgeblich und verbindlich sind aber nur die im Bundesgesetzblatt veröffentlichten Texte.

Der VGH Baden-Württemberg hat am 20. Januar 2004 (Az. 10 S 2237/02) eine weitere Entscheidung zu örtlichen Bauvorschriften und deren Bestimmtheit im Zusammenhang mit Verbrennungsverboten erlassen. In dieser Entscheidung weist das Gericht auf eine interessante und weitgehende Vorschrift des Umweltrechts hin: § 49 BImSchG .

Aus Gründen des Umweltschutzes erlaubt § 49 Abs. 3 BImSchG den Bundesländern, eigene Landesemissionsschutz-Vorschriften zu erlassen. Nach der Vorschrift des § 49 BImSchG darf die Landesregierung durch Rechtsverordnung vorschreiben, dass bestimmte Anlagen nicht betrieben oder bestimmte Brennstoffe nicht oder nur eingeschränkt verwendet werden dürfen. Entsprechende Verbote sind nur erlaubt, wenn wenigstens eine abstrakte Gefahr für die Umwelt vorliegt. Wörtlich heißt es in dem Urteil: "… Die Gefahr der Entstehung von Umweltgefahren [ist] Voraussetzung für die Festsetzung eines Verbrennungsverbots. …"

Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)

..."Haushaltnahe Dienstleistungen"

Zum 1. Juli 2006 trat das Gesetz zur steuerlichen Förderung von Wachstum und Beschäftigung in Kraft. Dadurch wurde die Regelung des § 35 a EStG zur Steuerermäßigung bei Aufwendungen für haushaltsnahe Beschäftigungsverhältnisse sowie für Inanspruchnahme haushaltsnaher Dienstleistungen geändert. Diese Vorschrift hat deshalb für Wohnungseigentümer, Mieter und Verwalter an Bedeutung gewonnen. Sie räumt Eigentümern und Mietern die Möglichkeit ein, rückwirkend zum 1.1.2006, eine Steuerermäßigung für haushaltsnahe Dienstleistungen und handwerkliche Tätigkeiten, zu denen auch Kontrollaufwendungen gehören, zu erhalten. 

§ 35 a Abs. 2 Satz 2 EStG gilt für alle handwerklichen Tätigkeiten wie Renovierungs-, Erhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen, die in einem inländischen Haushalt des Steuerpflichtigen erbracht werden. Dabei ist gleichgültig, ob es sich um regelmäßig vorzunehmende Renovierungsarbeiten oder kleine Ausbesserungsarbeiten handelt, die gewöhnlich durch Mitglieder des privaten Haushaltes selbst erledigt werden oder ob es sich um Erhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen handelt, die in aller Regel nur von Fachkräften durchgeführt werden. Der Gesetzestext ist allgemein gefasst, d. h. er betrifft sowohl kleine Betriebe als auch große Unternehmen. Daher müssen sich alle Unternehmen darauf einstellen, bei Wartungs- und Reparaturmaßnahmen eine Rechnung auszustellen, die zwischen der erbrachten Arbeitsleistung und den verwendeten Materialien unterscheidet. Bei Mischkalkulationen muss der Anteil der Arbeitskosten in der Pauschale ausgewiesen werden. Ein gesonderter Ausweis der auf die Arbeitskosten entfallenden Mehrwertsteuer ist nicht erforderlich.  

Diese Regelung gilt nicht für die erstmalige Herstellung eines Anschlusses, also im Zusammenhang mit der Erhebung des Baukostenzuschusses, denn hier handelt es sich eindeutig nicht um eine Renovierungs- oder Erhaltungsmaßnahme.  

Im Übrigen enthält das Anwendungsschreiben des BMF vom 3. November 2006 zu § 35 a EStG auf S. 4 eine Auflistung von Beispielen. Darunter findet sich auch "Reparatur, Wartung oder Austausch von Heizungsanlagen, Elektro-, Gas- und Wasserinstallationen".

Das Energiewirtschaftsgesetz von 1935 enthielt keine Regelungen über Kraft-Wärme-Kopplung. Im Rahmen der Investitionskontrolle des § 4 des EnWG wurden aber häufig Chancen zur Auskopplung von Fernwärme von Seiten der Genehmigungsbehörde geprüft. Energiewissenschaftlich wurde der Ausbau der Fernwärme auf Grundlage der KWK durch die Parameterstudie "Örtliche und regionale Versorgungskonzepte für Niedertemperaturwärme", herausgegeben von VDEW/BGW/AGFW 1984, begleitet.

Erlassen wurde das Energiewirtschaftsgesetz als Art. 1 des "Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts". Art. 3 Nr. 2 änderte das Stromeinspeisungsgesetz vom 7.12.1990. Dem Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts wurde der § 4 a über Selbstverpflichtungen zugunsten erneuerbarer Energien und Kraft-Wärme-Kopplungangefügt. Darin wird die Bundesregierung ermächtigt, Ziele für erneuerbare Energien und Kraft-Wärme-Kopplung festzusetzen. Zudem soll die Bundesregierung nach jeweils zwei Jahren dem Bundestag Bericht erstatten. Es kam weder zur Festsetzung dieser Ziele noch zu der verfügten Berichterstattung. Zu einer freiwilligen Selbstverpflichtung mit Unterstützung der Bundesregierung kam es erst nach einem längeren Diskussionsprozess (s. u.).

In das Energiewirtschaftsgesetz wurden mehrere Regelungen, die sich auf Fernwärme und Kraft-Wärme-Kopplung beziehen, aufgenommen. Nach § 1 ist der Zweck des Gesetzes neben einer sicheren und preisgünstigen Energieversorgung auch die Umweltverträglichkeit. Hierbei kommt der Nutzung von Kraft-Wärme-Kopplung (§ 2 Abs. 4 S. 2) besondere Bedeutung zu. Es handelt sich um eine gesetzgeberische Wertentscheidung, die die Bedeutung der Kraft-Wärme-Kopplung und damit der Fernwärme für die Umweltverträglichkeit hervorhebt.

Das Grundmodell des Elektrizitäts-Wettbewerbs ist der verhandelte Netzzugang gemäß § 6. Die Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen müssen ihr Versorgungsnetz anderen Unternehmen für Durchleitungen zur Verfügung stellen. Der Netzbetreiber darf die Durchleitung verweigern, wenn die Durchleitung nicht möglich oder nicht zumutbar ist.

§ 6 Abs. 3 regelt die Zumutbarkeit näher. Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit ist besonders zu berücksichtigen, inwieweit Elektrizität aus 

  • fernwärmeorientierten 
  • umwelt- und ressourcenschonenden 
  • technisch-wirtschaftlich sinnvollen

Kraft-Wärme-Kopplungs-Anlagen verdrängt und der wirtschaftliche Betrieb dieser Anlagen verhindert würde. KWK-Anlagen sind fernwärmeorientiert, wenn sie auf den Wärmebedarf (Wärmeanschlusswert) des Wärmeversorgungsgebietes ausgelegt sind und stromoptimiert betrieben werden. Damit nur Anlagen geschützt werden, die dem Gesetzeszweck der Umweltverträglichkeit im Einzelfall auch entsprechen, verlangt das Gesetz, dass die Kraft-Wärme-Kopplungs-Anlagen umwelt- und ressourcenschonend sind. Kraft-Wärme-Kopplungs-Anlagen werden im Gesetz besonders berücksichtigt, weil der Kraft-Wärme-Kopplungsprozess in erheblichem Maße zur Brennstoffeinsparung beiträgt. Nur fachgerecht konzipierte Fernwärme und Kraft-Wärme-Kopplung kann wirtschaftlich betrieben werden. Nur solche Anlagen verdienen Schutz. Deshalb sind auch nur technisch-wirtschaftlich sinnvolle Kraft-Wärme-Kopplungs-Anlagen zu berücksichtigen. Wenn sich die Verluste aufgrund von Durchleitungen im Wettbewerb durch Verkauf von Strommengen an Dritte auffangen lassen, besteht kein Grund, die Durchleitung zu verweigern. Deshalb sind die Möglichkeiten zum Verkauf der Elektrizität aus Kraft-Wärme-Kopplungs-Anlagen an Dritte zu berücksichtigen. In Ergänzung zum verhandelten Netzzugang sieht das Gesetz eine "Netzzugangsalternative" vor. Dabei handelt es sich um ein Modell, das in der Diskussion als Single-Buyer bekannt geworden ist. Die Vorschrift über die Netzzugangsalternative enthält gemäß § 7 Abs. 2 S. 2 eine Querverweisung auf den erörterten § 6 Abs. 3. Das bedeutet: Bei der Netzzugangsalternative kann der Ankauf von Elektrizität verweigert werden, wenn dadurch Kraft-Wärme-Kopplung gefährdet wird. Da die Durchleitungs-Verweigerungs-Tatbestände durch den Bau von Direktleitungen umgangen werden können, sieht das neue Gesetz bei den Wegenutzungsverträgen gemäß § 13 Abs. 1 S. 2 vor, dass wiederum § 6 Abs. 3 entsprechend angewendet werden kann. Das bedeutet, dass die Gemeinden die Verlegung von Direktleitungen unterbinden können, die die Kraft-Wärme-Kopplung gefährden. Dies gilt aber nur bis spätestens 31.12.2005. Das Gesetz ordnet nicht ausdrücklich an, dass bei der allgemeinen Überprüfung der Netzzugangsregelung gemäß § 8 im Jahr 2003 auch eine Überprüfung der Folgen des Wettbewerbs für Fernwärme und Kraft-Wärme-Kopplung stattzufinden hat.

2. Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts

Bei der Einigung der Regierungskolalition auf das neue Energiewirtschaftsgesetz wurde der AGFW-Forderung nach Berücksichtigung der vermiedenen Netznutzungsentgelte entsprochen. Der Vorrang für KWK-Strom wurde verankert. 

Das Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung vom 7. Juli 2005 (Energiewirtschaftsgesetz - EnWG)trat am 8. Juli 2005 in Kraft. Gemäß § 1 gilt es nur für die leitungsgebundene Versorgung mit Strom und Gas, also nicht für Fernwärme. Sonderregelungen für Kraft-Wärme-Kopplung sind nicht mehr enthalten. Eine Zugangsverweigerung gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 wäre unter Beachtung der Ziele des § 1 noch möglich. Weil in § 1 auch die Effizienz erwähnt ist, würden Zuleitungsverweigerungen zugunsten von KWK darunter fallen. Durchgesetzt werden konnte die Erstattung ersparter Entgelte für dezentrale Erzeugung, also vor allen Dingen für KWK-Anlagen. Die entsprechende Regelung findet sich in § 24 Satz 5. Einzelheiten sind dann in § 18 der Netzentgelt-Verordnung (NEV) enthalten.

 

Befreit § 110 EnWG, der unter bestimmten Voraussetzungen Energieversorgungsnetze von den Teilen 2 und 3 des EnWG (Entflechtung und Regulierung) ausnimmt, auch von Verpflichtungen nach dem EEG?  

Gem. § 14 Abs. 3 Satz 1 EEG unterliegt jegliches Elektrizitätsversorgungsunternehmen einer Abnahme- und Vergütungspflicht im Rahmen des EEG-Belastungsausgleichs, das Strom an Letztverbraucher abgibt, sei es nur auch ein einziger Letztverbraucher. Dies wurde vom OLG Naumburg (Urteil vom 9. März 2004, 1 U 91/03, RdE 2004, 266 ff.) bestätigt und war im Übrigen auch der Wille des Gesetzgebers (vgl. Bundestagsdrucksache 15/2864, S. 48 ff), insbesondere mit Rücksicht auf § 14 Abs. 7 EEG. Auch die Rechtsliteratur positioniert sich entsprechend (Salje, EEG, 3. Auflage § 14 RN 116; Weißenborn, in: Grundlagen des Energierechts, S. 136).

§ 110 EnWG ändert an dieser Rechtslage nichts, weil er nicht den Gesetzeswortlaut des EEG ändert. Vielmehr ist der alleinige Sinn von § 110 EnWG, dass die Teile 2 und 3 sowie die §§ 4, 52 und 92 EnWG nicht auf diesen Objektnetzbetreiber Anwendung finden. Die Definition des Begriffs "Eigenversorgung" in § 110 Abs. 3 EnWG ist erforderlich für die Anwendung von § 110 Abs. 1 Nr. 3 EnWG nicht für das EEG. Die Interpretation des EEG kann er folglich nicht ändern.

Zudem stellt § 2 Abs. 2 EnWG klar, dass die Verpflichtungen aus dem EEG durch die Regelungen des neuen EnWG unberührt bleiben. Eine Verpflichtung des EEG ist auch die Abnahmepflicht nach § 14 Abs. 3 Satz 1 EEG, weshalb klargestellt ist, dass § 110 EnWG diese Verpflichtung nicht ändert. Die Contractoren versuchen in jüngster Zeit händeringend, aus ihrer Abnahme- und Vergütungspflicht nach § 14 Abs. 3 Satz 1 EEG herauszukommen. Dagegen hat das Urteil des OLG Naumburg klargestellt, dass diese Pflicht auch im Falle des Contracting besteht. Dieses Urteil ist zwar wegen einer Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision noch nicht rechtskräftig geworden, es ist aber davon auszugehen, dass der BGH die Entscheidung nicht ändern wird, weil die OLG-Begründung zum einen sehr sorgfältig ist und der BGH darüber hinaus sich in seinem Urteil vom 11. Juni 2003 (vgl. RdE 2003, S. 268, 271) bereits entsprechend positioniert hat.

Der Europäische Gerichtshof hat mit Urteil vom 22. Mai 2008, C-439/06 (IR 2008 Heft 6, 133 f.; EWeRK, Jahrgang 8, Nr. 3, 2008, S. 6 ff. mit Anmerkung Ortlieb) festgestellt,dass alle Stromnetze für den Zugang Dritter offen sein müssen. Objektnetze dürfen davon nicht ausgenommen werden.

Gesetz über Energiedienstleistungen und andere Energieeffizienzmaßnahmen (EDL-G)

Gesetz zur Einsparung von Energie in Gebäuden - Energieeinsparungsgesetz/EnEG*)

Gesetz zur Förderung Erneuerbarer Energien im Wärmebereich (Erneuerbare-Energien-Wärmegeetz - EEWärmeG - konsolidiert*) )

Novelle des EEWärmeG:
Nachdem der Bundesrat am 18. März 2011 beschlossen hat,  den Vermittlungsausschuss nicht anzurufen, liegt das Gesetz jetzt beim Bundespräsidenten zur Ausfertigung. 

Das Gesetz mit einem Nachweis der Änderungen finden Sie hier. Die Gewähr dafür, dass die Lesefassung mit der späteren Fassung im Bundesgesetzblatt übereinstimmt, übernimmt der Verband nicht.

EEWärmeG in der Fassung vom 21.7.2014

Mindestanteil für Fernwärme gemäß EE-Richtlinie?

Gesetz zur Neuregelung des Rechts der Erneuerbaren Energien im Strombereich vom 21. Juli 2004, EEG, § 8 Abs. 3:

Der so genannte "Kraft-Wärme-Kopplung (KWK)-Bonus" mit 2,0 Cent/kWh ist ebenfalls neu in § 8 Abs. 3 EEG aufgenommen worden. Die Grundvergütung wird für alle Biomasseanlagen unabhängig von der Anlagengröße erhöht, soweit es sich um Strom im Sinne von § 3 Abs. 4 KWKModG handelt und dem Netzbetreiber ein bestimmter Nachweis vorgelegt wird. Dieser Bonus gilt nur für Anlagen, die nach dem 31.12.2003 in Betrieb genommen wurden.

Kraft-Wärme-Kopplung ist die gleichzeitige Umwandlung von eingesetzter Energie in elektrische Energie und in Nutzwärme in einer ortsfesten technischen Anlage (§ 3 Abs. 1 Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz). KWK-Strom im Sinne von § 3 Abs. 4 KWKModG ist das rechnerische Produkt aus Nutzwärme und Stromkennzahl der KWK-Anlage. KWK-Anlagen sind Dampfturbinen-Anlagen (Gegendruckanlagen, Entnahme und Anzapfkondensationsanlagen), Gasturbinen-Anlagen (mit Abhitzekessel oder mit Abhitzekessel und Dampfturbinen-Anlage), Verbrennungsmotoren-Anlagen, Sterling-Motoren, Dampfmotoren-Anlagen, ORC (Organic-Rankine Cycle)-Anlagen sowie Brennstoffzellen-Anlagen, in denen Strom und Nutzwärme erzeugt werden (§ 3 Abs. 2 Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz).

    • Rechtsprechung zum EEG 2004
      BGH, Urteil vom 9. Dezember 2009, VIII ZR 35/08

Gesetz zur Neuregelung des Rechts der Erneuerbaren Energien im Strombereich und zur Änderung der damit zusammenhängenden Vorschriften vom 25. Oktober 2008, EEG-konsolidierte Fassung*)

Das neue EEG 2012 wurde ebenfalls am 30.6.2011 vom Bundestag beschlossen. Es soll, vorausgesetzt, es wird vom Bundespräsidenten rechtzeitig ausgefertigt und im 

Seit dem 1. Juli 2017 sind Fernwärmeversorgungsunternehmen in Schleswig-Holstein verpflichtet, ihre Allgemeinen Versorgungsbedingungen, ihre Preise und Angaben zur energetischen Qualität der Wärme im Internet zu veröffentlichen. Der AGFW hat für Mitglieder einen Kommentar zur Rechtsgrundlage (§ 8 EWKG, https://www.schleswig-holstein.de/DE/Landesregierung/IV/Service/GVOBl/GVOBl/2017/gvobl_04_2017.pdf, S. 127 ) erstellt. Er kann in der Rubrik Musterverträge heruntergeladen werden.

1. § 29 GWB ohne Fernwärme

Bundeswirtschaftsminister Glos hatte im Jahre 2006 eine Initiative zur Begrenzung der Energiepreise ins Leben gerufen. Es wurde ein erster Gesetzgebungsvorschlag vorgelegt, womit die Kartellaufsicht über die Energiepreise verschärft werden sollte. Obwohl die Fernwärmepreise bisher nicht in der Kritik gestanden haben, sollte diese Gesetzesverschärfung auch für die Fernwärme gelten. Die AGFW trat dafür ein, die Fernwärme wieder aus dem Gesetzgebungsvorschlag zu streichen. Deshalb wurde eine Stellungnahme eingereicht und in der Anhörung vom 27. November 2006 und mehreren Gesprächen mit dem BMWi und dem BMU vertreten.

Nach langem Kampf hat der Bundestag das Gesetz gegen den Preismissbrauch beschlossen und einen neuen § 29 GWB über die verschärfte Missbrauchskontrolle bei Strom und leitungsgebundem Gas eingeführt. Der Bundestag ist dem Vorschlag der AGFW gefolgt und hat die Fernwärme aus diesem Gesetz gestrichen. Das Gesetz wurde am 21. Dezember 2007 verkündet und trat am folgenden Tag in Kraft. In Zukunft richtet sich die Kartellaufsicht über Strom und leitungsgebundenes Gas nach dem verschärften § 29 GWB. § 29 GWB ist bis zum 31. Dezember 2012 befristet. 

Die allgemeine Kartellaufsicht nach § 19 GWB bleibt weiterhin auf alle anderen Fälle des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Position anwendbar (u. a. Mineralöl). Die Anwendbarkeit des § 19 GWB auf die Fernwärme war immer umstritten (s. u. § 19 GWB). Das Bundeskartellamt will ihn auf die Fernwärme anwenden, während die AGFW und verschiedene Gerichte bei der Fernwärme grundsätzlich keine marktbeherrschende Stellung sehen und § 19 GWB für unanwendbar halten. 

Für die Durchführung beider Vorschriften wird - neben den Landeskartellämtern - die neu gegründete Beschlussabteilung 10 des Bundeskartellamtes zuständig sein. Eine Pressemitteilung des Bundeskartellamtes vom 4. Januar 2008 und entsprechende Presseberichte waren etwas missverständlich. Das Bundeskartellamt hat uns gelefonisch bestätigt, dass die Kartellaufsicht nach § 29 GWB selbstverständlich nicht auf Fernwärme anzuwenden ist. 

2. § 19 GWB

§ 19 des Kartellgesetzes (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, GWB) ist auf Fernwärmeversorgungsunternehmen nach richtiger Auffassung nicht anzuwenden. Den Fernwärmeversorgungsunternehmen steht kein Recht zu, das zur ausschließlichen Versorgung eines Gebietes mit Fernwärme berechtigt. Mithin gibt es im Bereich der Fernwärme weder ein "Monopol" noch eine marktbeherrschende Stellung. Eine marktbeherrschende Stellung im Sinne des § 19 GWB ist nach Auffassung der AGFW nicht gegeben (vgl. Mitgliederrundschreiben vom 27. August 2007; zuletzt BGH, Beschluss vom 25. September 2007, CuR 2007, S. 141). In den Mitgliederrundschreiben sind entsprechende Urteile zitiert. Der BGH hat das Urteil des OLG München vom 19. Oktober 2006, U (K) 3090/06 (WUW/E DE-R 1887 = CuR 2006/147) bestätigt. Die AGFW hat aus dem Mitgliederrundschreiben eine Argumentationshilfe entwickelt, damit sich die Unternehmen gegen etwaige Angriffe seitens der Kartellämter wehren können. Der Verband steht seinen Mitgliedern bei Auseinandersetzungen mit Rat und Tag zur Seite und verfolgt die weitere Entwicklung. 

Allenfalls unterliegen Fernwärmeversorgungsunternehmen der Regelung des § 19 GWB, wenn für Fernwärme ein Anschluss- und Benutzungszwang besteht.

Trotzdem konfrontieren die Kartellämter die Fernwärmeversorgungsunternehmen in regelmäßigen Abständen mit Preisabfragen oder Missbrauchsverfahren.

Untersuchungen dürfen nur aufgrund eines konkreten Verdachtes und unter Angabe der diesen Verdacht begründenden Tatsachen durchgeführt werden. Es ist einhellige Meinung, dass die Kartellbehörde keine allgemeinen Untersuchungen durchführen darf, sondern dass Voraussetzung ein "Anfangsverdacht" ist. Es muss, wie das Kammergericht (KG WuW/E 2620 f., 2621) es bezeichnet hat, "ein schlüssiges Verfolgungskonzept" vorliegen und mindestens ersichtlich sein, inwiefern das FVU als Anbieter von Wärmeenergie in einem bestimmten Ort oder Gebiet als marktbeherrschend angesehen wird. Die von der Kartellbehörde gewünschten Angaben zur Preiskalkulation müssen auch geeignet sein, einen etwaigen Preismissbsrauch überhaupt nachzuweisen. Das Gesetz stellt in § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB drauf ab, ob gefoderte Entgelte "von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden". Dabei stellt das Gesetz insbesondere auf die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbwerb ab (vgl. BGH WuW/E 2309 f., 2311). Die Preiskalkulation des betroffenen Unternehmens spielt dabei ersichtlich keine Rolle. 

Die Mitglieder des AGFW finden hier weitere Informationen zu Preisanfragen.

Die AGFW hat ihren Mitgliedern neue Informationen mit Rundschreiben vom 31. März 2008 zukommen lassen.

Anspruch des Energieversorgers auf die Gestattung der Verlegung von Energieleitungen nach §§ 19 und 20 GWB
Wärmeversorger (Fern- und Nahwärmeversorger) habenen einen Anspruch auf Leitungsverlegung gegen die Gemeinden nach dem GWB. Einen solchen Anspruch hatte der BGH in seinem Urteil vom 11. November 2008, KZR 43/07 (ZNER Heft 2, 2009, S. 144 ff.; RdE Heft 12, 2009, S. 378 ff. mit Anmerkung Fricke) für den Produzenten von Energie aus Erneuerbaren bejaht, der selbst keine Endkunden versorgt (mehr).

Zu Rechtsprechung, Literatur und Materialien zu § 19 GWB

Zum Anspruch auf Reduzierung des Anschlusswertes

 3. Ist die Beschaffung von Wärme auszuschreiben?
Sektorenauftraggeber (§ 100 GWB) unterliegen dem Vergaberecht. Fraglich ist, ob dies auch für die Beschaffung von Wärme durch ein Fernwärmeversorgungsunternehmen (FVU) gilt. In Betracht kommt z. B. der Ankauf von Wärme von einem Großkraftwerk oder von einem in der Nähe gelegenen BHKW-Betrieb.
Die Beschaffung von Wärme durch das FVU von Dritten (BHKW-Betreiber, Auskopplung aus Großkraftwerk) zum Zwecke der Weiterlieferung an seine Kunden ist nicht gemäß §§ 97 ff, 100 GWB auszuschreiben. § 137 Abs. 1 Nr. 2 verneint das, wenn die Aufträge

     „8. Die Beschaffung von Energie oder von Brennstoffen zurEnergieerzeugung im 
      Rahmen der Energieversorgung …“

zum Gegenstand haben. Das ist der Fall. Laut amtlicher Begründung des GWB wird mit dieser Vorschrift Art. 23 Buchstabe b der Richtlinie 2014/25/EU umgesetzt, der lautet

     „Diese Richtlinie findet keine Anwendung auf … b) Aufträge, die von 
     Auftraggebern vergeben werden …, indem sie eine in Artikel 8 Absatz 1 Satz 1 … 
     genannte Tätigkeit ausüben für die Lieferung von i) Energie; …“

Artikel 8 der EU-Richtlinie nennt u. a. die Einspeisung von Wärme in Wärmenetze. Damit wird deutlich, dass unter Energie auch Fernwärme fällt. Bechtold begründet die Ausnahme in seiner Kommentierung zur Vorgängervorschrift des § 137 GWB damit, dass es für die Beschaffung von Energie keine entwickelten Beschaffungsmärkte gäbe (Bechtold, GWB, 6. Aufl., § 100, Abs. 2f, Rn. 22). Das trifft jedenfalls für die Beschaffung von Fernwärme durch FVU zu.

Gesetz zum Schutz der Stromerzeugung aus Kraft-Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungs-Gesetz) vom 12. Mai 2000, KWK-G ("Vorschaltgesetz")

Gesetz für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungs-Gesetz) vom 19. März 2002, KWKModG

KWKModG 2009  - Gesetz zur Förderung der Kraft-Wärme-Kopplung vom 25. Oktober 2008, novelliert durch Förderung von Hausanschlusskosten im Rahmen des KWKModG 2009 (mehr)

Unabhängig vom KWKModG und seiner Novelle hat das BMU ein Förderprogramm für Mini-KWK-Anlagen (Anlagen bis 50 kWel) aufgelegt.

Die "kleine" KWK-Novelle hat den Bundestag am 30. Juni 2011 passiert. Der Bundesrat hat den Vermittlungsausschuss nicht angerufen. Zu Ihrer Information stellen wir  Ihnen eine konsolidierte Fassung des Gesetzestextes zur Verfügung. Bitte beachten Sie: Das Gesetz wird erst mit seiner Verkündung im Bundesgesetzblatt wirksam.

Der Bundestag hat am 24. Mai 2012 den Gesetzentwurf zur Änderung des KWKModG in der vom Wirtschaftsausschuss geänderten Fassung angenommen. Der Bundesrat hat am 15. Juni 2012 beschlossen, den Vermittlungsausschuss nicht anzurufen. 
Die Novelle wurde am 18. Juli 2012 im Bundesgesetzblatt (BGBl. I Nr. 33, S. 1494 ff.) verkündet und tritt am 19. Juli 2012 in Kraft. Die Lesefassung wurde vom AGFW nach bestem Wissen und Gewissen und unter Ausschluss der Gewährleistung angefertigt. Maßgeblich ist die amtliche Fassung. 
Für alle bis zum 31. Dezember 2011 in Betrieb genommenen neuen und nachgerüsteten Wärmenetze gelten die alten Regelungen und Fördersätze weiter (§ 13 Abs. 2). 
Für alle ab dem 1. Januar 2012 in Betrieb genommenen Wärmenetze gilt das novellierte Gesetz.
Wärme- und Kältespeicher werden gefördert, wenn mit ihrem Ausbau ab dem 19. Juli 2012 begonnen wird (§ 5b Abs. 1 Nr. 1).

Verdrängung einer bereits bestehenden Fernwärmeversorgung 

Bereits im Jahre 2002 nahm das KWKG kleine KWK-Anlagen bis 2 MWelt von der Förderung aus, wenn mit ihnen eine bereits bestehende Fernwärmeversorgung aus KWK-Anlagen verdrängt wurde. Damit war die Fernwärmeversorgung von Endkunden mit KWK-Wärme, vor allem an das Fernwärmenetz angeschlossener Kunden, aber auch Wärme-Contracting, gemeint. Bei der "Verdrängung" wird der alte Versorger durch einen neuen abgelöst (Topp, Berliner Kommentar, § 5 KWKModG, Rn. 88 ff). Der Gesetzgeber wollte mit der KWK-Förderung die Fernwärmeversorgung aus vorhandenen KWK-Anlagen erhalten und KWK-Anlagen modernisieren. Ersatz oder Neubau im Anlagenpark eines Versorgers fallen deshalb nicht unter die "Verdrängung".

Die Gelder der Stromkunden sollten sinnvoll eingesetzt werden. Man wollte nicht, dass eine öffentlich geförderte Anlage stillgelegt werden muss, damit eine neue Fernwärmeversorgung den selben Fernwärmekunden versorgt und sowohl für die alte als auch für die neue Versorgung Fördergelder gezahlt werden. Einem Vorschlag des Wirtschaftszweiges folgend sollten die Stromkunden von vermeidbaren Belastungen durch mehrfache Förderung verschont werden. Ein volkswirtschftlich nicht vertretbrer Aufbau doppelter Kapazitäten sollte verhindert und die KWK-Fernwärmeversorgung auf effiziente Anlagen konzentriert werden.

Dabei ging es nicht um den Schutz der vorhandenen Wärmeversorger vor Wettbewerb durch einen neuen Fernwärmeversorger oder vor dem Übergang zur Eigenversorgung: Wettbewerb um den Wärmekunden war erlaubt und sollte auch weiter zulässig bleiben. Der neue KWK-Anlagenbetreiber darf im Wettbewerb bereits von einem Wärmeanbieter versorgte Endkunden anschließen, er erhält nur keine Förderung.

Diese nicht immer leicht verständliche Vorschrift wurde im Jahre 2012 neu gefasst.

Der Ausschluss der Förderung wegen Verdrängung des Bestandsversorgers gilt jetzt für alle und nicht mehr nur für kleine KWK-Anlagen. Es wurde geregelt, dass "nicht verdrängt" wird, wenn

a) der KWK-Wärmeanteil im Fernwärmenetz nicht mehr 60 % beträgt (Verweis 
    auf § 5 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b KWKG),
b) eine bestehende KWK-Anlage vom selben Betreiber oder
c) im Einvernehmen mit dem Versorger durch eine oder mehrere neue 
    KWK-Anlagen ersetzt wird.

Über diese Regelung (a - c) hinaus hatte das BAFA zunächst die Meinung vertreten, dass die Verdrängungsvorschrift noch weiter eingechränkt werden müsse. So sollte keine Verdrängung vorliegen wenn

d) die gemäß der AVBFernwärmeV ursprünglich zwischen Versorger und 
    Nutzer vereinbare Vertragsdauer einmal verlängert und das 
    Vertragsverhältnis danach durch Vertragsablauf oder Kündigung beendet 
    wurde,

oder

e) wenn der Fernwärmevertrag zum Ablauf der ursprünglich bei  
    Verragsabscluss zwischen Versorger und Nutzer vereinbarten Vertragsdauer 
    endet und sich der Nutzer über eine Heizperiode hinweg anderweitig mit 
    Wärme versorgt hat und danach eine KWK-Anlage in Betrieb nimmt.

Der AGFW vertritt die Auffassung, dass das KWKG für weitere Ausnahmen (d, e) keinen Raum lässt. Das BAFA hat seine Rechtsauffassung geändert und wird die zusätzlichen Ausnahmen (d, e) nicht mehr anwenden ("Energie Aktuell" Informationsdienst des BAFA, Ausgabe Sptember 2013). Das BAFA hat am 10. September 2013 seine Übersicht zu den gesetzlichen Regelungen der Verdrängung von Fernwärme aus KWK-Anlagen aktualisiert (http://www.bafa.de/bafa/de/energie/kraft_waerme_kopplung/publikationen

Verordnung über die Gebühren und Auslagen des Bundesamtes für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle bei der Durchführung des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes

Die aktuelle Gebührenverordnung finden Sie hier.

Der Bundestag hat am 30. Juni 2005 das "Gesetz zur Einführung der projektbezogenen Mechanismen nach dem Protokoll von Kyoto zum Rahmenübereinkommen der Vereinten Nationen über Klimaänderungen vom 11. Dezember 1997, zur Umsetzung der Richtlinie 2004/101/EG und zur Änderung des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes" verabschiedet. Der Bundesrat hat in seiner Sitzung vom 8. Juli 2005 keine Einwendungen erhoben. Das Gesetz wurde am 22. September 2005 im Bundesgesetzblatt verkündet.

Das Gesetz regelt die deutsche Rechtsgrundlage für die Einführung projektbezogener Mechanismen zur weiteren Reduzierung von Treibhausgasen, wie sie auf internationaler Ebene vereinbart wurden. Durch die – im ursprünglichen Gesetzentwurf der Bundesregierung nicht enthaltene – Erwähnung der Kraft-Wärme-Kopplung wird ihre Bedeutung für den Klima- und Umweltschutz weiter betont.

Das Gesetz ändert mit Artikel 3 die Förderung der KWK nach dem KWKModG: Die Förderdauer gemäß § 7 Abs. 2 Satz 2 und § 13 Abs. 2 Satz 2 für kleine KWK-Anlagen wird vom 31. Dezember 2005 auf den 31. Dezember 2008 verlängert.

Eine Übersicht über das Fernwärmerecht findet sich in Kapitel 12 (S. 341/1) des Kompendiums "Heizkraftwirtschaft und Fernwärmeversorgung" von Hans Peter Winkens (erschienen im VWEW-Verlag, Frankfurt am Main).

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