Argumentationshilfen

Argumentationshilfe 
zum Monopol bzw. der marktbeherrschenden Stellung von Fernwärme nach § 19 GWB

Die Kartellämter meinen: "Fernwärmeunternehmen sind, jedenfalls nach Anschluss eines Abnehmers an die Fernwärmeversorgung diesem gegenüber marktbeherrschend. Mit dem Anschluss entfallen sämtliche Möglichkeiten eines wirtschaftlichen Ausweichens auf eine andere Beheizung." (Bundeskartellamt, Tätigkeitsbericht aus dem Jahre 1976, Bundestagsdrucksache 8/704, S. 99) Darüber hinaus stellen die Kartellämter in ihren Begründungen auf einen sehr begrenzten räumlich relevanten Markt – das Versorgungsgebiet – ab (siehe die Missbrauchsverfügungen der Kartellbehörde der Freie und Hansestadt Hamburg, WuW 1/1982, S. 17 und 18). 

Diese enge Sichtweise der Kartellämter steht im Widerspruch zu der neuesten Literatur und Rechtsprechung. 

Büdenbender kommt in seinem Gutachten "Zulässigkeit der Preiskontrolle von Fernwärmeversorgungsverträgen nach § 315 BGB", 2005, S. 86 f. zu dem Ergebnis, dass sich Fernwärmeversorgungsunternehmen, die an Kunden Wärme liefern, in einem weit reichenden Wettbewerb befinden. Der Kunde, der Wärme beziehen möchte, kann je nach Angebotslage zwischen Fernwärme, Gas, einer Ölheizung, der Heizung mit Erneuerbaren (Holzhackschnitzel), Mikro-KWK, Wärmepumpen oder – wenn auch heute eher selten – einer Elek­troheizung und bundesweit angebotenen Contracting-Maßnahmen wählen. Wegen dieses Substitutionswettbewerbs kann eine marktbeherrschende Stellung oder gar ein Monopol von Fernwärmeversorgern nicht angenommen werden. Etwas anderes kann allenfalls gelten, wenn zu Lasten des Kunden ein öffentlich-rechtlich begründeter Anschluss- und Benutzungszwang besteht. Dessen Bedeutung ist jedoch äußerst gering, denn der Anteil der Abnahmeverhältnisse aufgrund eines Anschluss- und Benutzungszwanges beträgt im Wärmemarkt insgesamt nur 1 %. 

Dieselben Überlegungen fließen auch in die Entscheidung des BGH vom 13. Juni 2007 (VIII ZR 36/06; AGFW aktuell 10/2007 vom 2. August 2007) ein. Das Urteil betrifft die Frage der Rechtmäßigkeit von Tariferhöhungen eines Gasversorgers. Der BGH stellte fest, dass Gasversorgungsunternehmen auf dem Wärmemarkt in einem Substitutionswettbewerb mit Anbietern konkurrierender Heizenergieträger wie Heizöl, Strom, Kohle und Fernwärme stehen. Aufgrund dessen unterlagen die allgemeinen Tarife des Gasversorgungsunternehmens auch zu keiner Zeit der behördlichen Genehmigung. Eine solche Genehmigung hielt der Gesetzgeber nicht für erforderlich, weil Neukunden zur Deckung ihres Wärmebedarfs unmittelbar zwischen verschiedenen Energieträgern wählen können und durch eine solche Konkurrenzsituation ein Wettbewerbsdruck entsteht, der allen Kunden zugute kommt, auch wenn für den einzelnen Kunden u. U. der Wechsel zu einer anderen Energieart wegen der hiermit verbundenen Kosten keine echte Alternative darstellt (BGH Urteil vom 13. Juni 2007, Rd-Nr. 34).  

Der BGH hat sich bereits in seinem Urteil vom 9. Juli 2002 "Fernwärme für Börnsen" (KZR 30/00) mit der vom Bundeskartellamt vertretenen räumlich eng begrenzten Marktabgrenzung auseinander gesetzt. Der BGH hat damals festgestellt, dass das Fernwärmeversorgungsunternehmen auf dem allgemeinen Markt der Heizsysteme nicht über eine überlegene Marktmacht verfügt. Er hat klargestellt, dass in dem damals zugrunde liegenden Streitfall die Nachfrage nach einem Heizsystem dem Grundstückserwerb nicht nachgeschaltet, sondern eindeutig vorgeschaltet ist. Mit dem Erwerb des Grundstücks fällt die Entscheidung für ein bestimmtes Heizsystem.  

Das OLG München hat in seinem Urteil vom 18. Oktober 2006 (UK 3090/06, RdE 2007, 133 ff.) entschieden, dass kein separater Markt für Fernwärme besteht. Daher hat ein Fernwärmeversorgungsunternehmen auf dem gesamten Wärmemarkt auch keine marktbeherrschende Stellung inne. Das Gericht begründet dies damit, dass der Angebotsmarkt der Wärmeversorgung nicht auf Fernwärme beschränkt ist. Er umfasst vielmehr auch – aus Sicht der nachfragenden Kunden funktional austauschbare – Energieträger wie insbesondere Heizöl, Erdgas und Festbrennstoffe (z. B. Pellets). Das Gericht setzt sich darüber hinaus mit der Frage des relevanten Marktes auseinander. Das OLG erachtet es als eine zu enge Marktabgrenzung, wenn man lediglich auf das Versorgungsgebiet des Fernwärmeunternehmens schaut. Weiterhin besteht ein Substitutionswettbewerb nach Auffassung des Gerichts auch für die Zeit nach der Investitionsentscheidung. Eine derartige Spaltung des Marktes in Alt- und Neukunden sei sachwidrig. Dies wird damit begründet, dass das Fernwärmeversorgungsunternehmen als Energieversorger seine Preis- und Konditionenpolitik aus ökonomischen Gründen so gestalten muss, dass sie möglichst viele neue Kunden gewinnen. Würde jedoch eine Preis- und Konditionenpolitik zu Lasten von Altkunden betrieben, spräche sich dies herum und wäre der Gewinnung von Neukunden nicht förderlich. Somit kommen auch Altkunden stets in den Genuss der "neukundenorientierten" Preis- und Konditionenpolitik. 

Als weiteres Argument dafür, dass die Fernwärme ein Teil des Wärmemarktes ist, kann die Regelung des § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV angeführt werden. Denn dort hat der Verordnungsgeber die Verpflichtung des Fernwärmeversorgungsunternehmens aufgenommen, in der Preisänderungsklausel nicht nur die eigenen Erzeugungskosten darzustellen, sondern auch die Verhältnisse auf dem Wärmemarkt einfließen zu lassen. Da die Bedeutung der Fernwärme am gesamten Wärmemarkt wie bereits erwähnt, relativ gering ist, findet sich in den Klauseln hierfür gewöhnlich ein Faktor für das leichte Heizöl, das nach wie vor als dominierender Energieträger gewertet wird. 

Letztlich ist zu erwähnen, dass auch die Bundesregierung selbst bei ihren jüngsten Überlegungen zur Novellierung des GWB zu der Überzeugung gekommen ist, dass die Fernwärmeversorger keine marktbeherrschende Stellung auf dem Wärmemarkt besitzen. Im Rahmen der geplanten Kartellrechtsverschärfung (Gesetz zur Bekämpfung von Preismissbrauch im Bereich der Energieversorgung und des Lebensmittelhandels) sollte § 29 GWB zunächst auch auf die Fernwärme angewendet werden. Nach Gesprächen zwischen der AGFW und Vertretern des BMWi und dem BMU wurde die Fernwärme aus der Vorlage gestrichen. Eine stärkere Reglementierung der Fernwärmeversorgung wurde aufgrund der dargelegten Argumente nicht mehr für erforderlich gehalten. 

Eine Darstellung der Argumente findet sich auch in Zenke/Wollschläger "§ 315 BGB: Streit um Versorgerpreise", 2007, S. 211-224.

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