Rechtsprechung, Literatur und Materialien zur Kartellgesetz

Monopole für Fernwärme oder eine marktbeherrschende Stellung gibt es nicht, von Ausnahmen abgesehen.
Wird Fernwärme im liberalisierten Wärmemarkt angeboten und steht dabei in Konkurrenz zu einer Vielzahl weiterer Wärmeanbieter, kann deshalb eine marktbeherrschende Stellung der Fernwärmeversorgung ausgeschlossen werden. Das ist schon immer Auffassung der Monopolkommission der deutschen Bundesregierung gewesen.

Der Gesetzgeber selbst war der Auffassung, dass es Substitutionswettbewerb zwischen einzelnen Wärmeenergieträgern gibt. Daher ist von einem allgemeinen Wärmemarkt auszugehen. In der Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung zum EnWG 1998 heißt es ausdrücklich: "Gas steht dagegen überwiegend im Substitutionswettbewerb, insbesondere zu Öl, aber auch zum Beispiel zu Fernwärme, Strom und Wärmepumpen." (BT-Drs. 13/7247, S. 9). Der Bundesgerichtshof hat darauf in seiner Entscheidung vom 13. Juni 2007, VIII ZR 36/06 unter Rdnr. 41 ausdrücklich hingewiesen.

• Neuntes Hauptgutachten der Monopolkommission 1990/1991

• Prof. Dr. Ulrich Büdenbender, Gutachten "Zur Zulässigkeit der Preiskontrolle von Fernwärmeversorgungsverträgen nach § 315 BGB - unter besonderer Berücksichtigung von § 30 AVBFernwärmeV", S. 78 f.

• Zenke/Wollschläger/Topp "§ 315 BGB - Streit um Versorgerpreise", S. 221 ff.
• Prof. Dr. Siegfried Klaue "Einige Bemerkungen zur sachlichen Marktabgrenzung in der Gaswirtschaft",
  ZNER heft 2, 2008, S. 107 ff. 
• BGH, Beschluss vom 10.12.2008, KVR 2/08
  WM, Heft 4, 2009, S. 246 ff.; ZNER, Heft 1, 2009, S. 32 ff. mit Anm. von Klaue
• BGH, Urteil vom 19.11.2008, VIII ZR 138/07
  (Rdz. 18)
  CuR Heft 4, 2008, S. 135 ff.
• BGH, Urteil vom 11.11.2008, KZR 43/07
  ZNER Heft 2, 2009, S. 144 ff.; RdE Heft 12, 2009, S. 378 ff. mit Anmerkung Fricke
• BGH, Urteil vom 29.4.2008, KZR 2/07 
  WuM 2008, Heft 6, S. 341 ff.; RdE 2008, Heft 7, S. 204 ff.; NJW 2008, Heft 30, S. 2172 ff.; RdE 2008, Heft 8, S. 225 ff. Rosin/Mätzig: "Inhalte und Auswirkungen des Urteils des BGH-Kartellsenats vom 29. April 2008 auf die Inhaltskontrolle von Preisanpassungsklauseln in Gasversorgungsverträgen mit Endkunden"; IR 2008, Heft 7, 158 f. mit Anmerkung Hoch; WuM Heft 10, 2008, S. 606 ff.; Börner: "Über die Preisanpassung von Erdgaslieferungen an Endverbraucher", Versorgungswirtschaft, Heft 9, 2008, S. 207 ff.
  Die Entscheidung ist auch aus Sicht der Fernwärme interessant, weil der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs mit einer nur sehr oberflächlichen Begründung einen allgemeinen, auch Fernwärme, Ölheizungen und Contracting-Maßnahmen umfassenden Wärmemarkt ablehnt und deshalb ohne weiteres zur Anwendbarkeit des § 19 GWB kommt.

  Auf der anderen Seite räumt der BGH ein, dass mit dem Preiserhöhungsanspruch ein vertragliches Erhöhungsrecht gemäß § 315 BGB vereinbart worden ist, will dieses Recht aber an § 307 Abs. 1 BGB messen. Damit verkennt der Bundesgerichtshof den Unterschied zwischen der Vereinbarung einer Preisänderungsklausel und der Vereinbarung eines Preisänderungsrechts gemäß § 315 BGB. Die Vereinbarung eines Preisänderungsrechts gemäß § 315 BGB ist aber nur an § 315 BGB selbst zu messen. Der Bundesgerichtshof hätte darlegen müssen, inwiefern eine unangemessene Benachteiligung anzunehmen ist, weil gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB von dem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung abgewichen worden ist, die hier vereinbart wurde. Der Grundgedanke der gesetzlichen Regelung, auf die es hier ankommt, ist § 315 BGB.

• BGH, Urteil vom 13. Juni 2007, VIIIZR 36/06 

• OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. Februar 2005, VI - U (Kart)19/04

• OLG München, Urteil vom 19. Oktober 2006, U (K) 3090/06
  RdE 4-5/2007, 133 ff.; ZNER 2006, Heft 4, 352 ff.; WuW/E DE-R 1887; CuR 2006, S. 147)
  OLG München, Urteil vom 19. Oktober 2006, U (K) 2702/06

  • BGH, Beschluss vom 25. September 2007, KZR 33/06
    (CuR 2007, Heft 4, S. 141 f.)

• OLG Celle, Beschluss vom 10. Januar 2008, 13 VA 1/07 (Kart)
  RdE, Heft 4-5, 2008, 137 ff.; Versorgungswirtschaft, Heft 4, 2008, 88 f.
  Die überzeugend begründete Entscheidung erklärt das BGH-Urteil vom 13. Juni 2007 zu § 315 BGB im Rahmen der Kartellaufsicht nach § 19 Abs. 4 Satz 2 GWB für anwendbar. Sie stellt fest, dass es einen einheitlichen sachlich-relevanten Markt für Wärme gibt, auf dem sich u. a. Gas und Fernwärme gegenseitig Konkurrenz machen.
• OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 19. Februar 2008, 11 U 12/07 (Kart)
  RdE, Heft 4-5, 2008, 139 ff.; ZNER 2008, Heft 1, 55 f.
  Das OLG Frankfurt am Main hat sich mit der Entscheidung vom 19. Februar 2008 der Meinung des BGH und der Oberlandesgerichte Düsseldorf und Celle angeschlossen, dass es für die Anwendung des § 19 GWB auf den allgemeinen Wärmemarkt ankommt. Da auf dem allgemeinen Wärmemarkt eine lebhafte Konkurrenz zwischen Heizöl, Biomasse, Gas, Fernwärme und anderen besteht, hat das Gericht im konkreten Fall eine marktbeherrschende Stellung des örtlichen Gasversorgers verneint.
• OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.04.2008, VI-2 U (Kart) 8/06
  IR Heft 9, 2008, S. 211; ZNER Heft 2, 2008, S. 161 ff.
• KG Berlin, Urteil vom 4.6.2007, 2 U 6/04 Kart
  in: CuR 2007, Heft 2, S. 71 ff; EHP 2007, Heft 9, S. 36 ff. Anm. Topp
  (I. Instanz: LG Berlin, Urteil vom 11.05.2004, 16 O 703/03 Kart; Anmerkung)
• OLG Stuttgart, Beschluss vom 19.7.2006, 201 Kart 3/06 
  Zur Untersuchung der Gaspreise im Tarifkundenmarkt durch Landeskartellbehörde (Enquêteuntersuchung)
  ZNER 2006, Heft 4, 350 ff.
• BGH Beschluss vom 6. November 1984, KVR 13/83 (Favorit), 
  zur Missbrauchsprüfung einer Geschäftsbedingung nach § 22 Abs. 4 GWB (heute § 19 Abs. 4) bei Fernwärme
  WuW 4/1985, S. 305 ff.; NJW 1986, S. 846 ff.
  Der BGH hat in diesem Beschluss keine endgültige Entscheidung über Fragen der Marktbeherrschung gefällt, aber ausgesprochen, dass Preise und Geschäftsbedingungen als Einheit zu sehen sind. Ein Anspruch auf Herabsetzung des Grundpreises bei nachträglicher Änderung des Anschlusswertes besteht jedenfalls nicht. Der BGH hielt es für möglich, ohne dies schon abschließend zu entscheiden, dass bei der kartellrechtlichen Prüfung auch allgemeine Gerechtigkeitsvorstellungen berücksichtigt werden müssen, wie sie der AVBFernwärmeV zugrunde liegen.