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Preisprotest II:

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Preisprotest II: Gilt § 24 AVBFernwärmeV noch? - HEL-Bindung

Geht die Fernwärme das Verbot der Ölpreisbindung bei Gas etwas an? 

So lautet die typische Frage der AGFW-Mitglieder zu den beiden Urteilen des BGH vom 24.03.2010 (VIII ZR 178/08 und VIII ZR 304/08, vgl. auch Pressemitteilung des BGH vom 24.03.2010). Die ausschließliche Bindung des Gaskonsumentenpreises an HEL sei unzulässig, so das Gericht. Sie benachteilige den Kunden unangemessen (§ 307 BGB). 

Bei der Fernwärme sieht das nach Auffassung des AGFW anders aus, denn Preisänderungsklauseln bei Fernwärme richten sich nicht nach § 307 BGB, sondern nach § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV. Die Fernwärmeversarger sind es gewohnt, in ihren Preisänderungsklauseln mehrere Indizes zu verwenden, unter anderem auch HEL. Schon 1987 stellte der BGH fest, dass die Rechtsverhältnisse der Fernwärmeversorger zu ihren Abnehmern durch die Fernwärmeverordnung geregelt sind. 

Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen findet insoweit keine Anwendung (BGH, Urteil vom 28.01.1987 und BGH, Urteil vom 11.10.2006; weitere Informationen finden Sie unter Preisprotest, Rechtsprechung und Literatur sowie Gesetzliche Grundlagen, Bürgerliches Gesetzbuch/BGB, § 307). Und schon 1978 hatte der BGH die Bindung der Fernwärmepreise an Heizöl (damals schweres Heizöl) bestätigt (BGH vom 06.12.1978, s. auch Gesetzliche Grundlagen, BGB, § 307). Der BGH wird in einem eigenen aktuellen Verfahren entscheiden, ob diese Grundsätze für Fernwärme immer noch gelten. Der AGFW begleitet das Verfahren.

Zu dem Thema auch OLG Naumburg, Urteil vom 17.09.2009.

Auch das OLG Dresden hat sich mit einer Preisanpassungsklausel befasst, Urteil vom 30.11.2010, 9 U 64/01.

Quellen zu Rechtsfragen der Gestaltung von Preisänderungsklauseln in Fernwärmelieferverträgen - Zusammenstellung von Literatur und Rechtsprechung zum Thema

Die Problematik der Preisänderungsklauseln ist verschiedentlich worden:

Der BGH zur Wirksamkeit von Preisanpassungsklauseln: Die Urteile des Bundesgerichtshofes vom 6. April 2011 liegen vor (VIII ZR 66/09 und VIII ZR 273/09). Der AGFW hat eine erste Bewertung vorgenommen. 

Urteil des BGH vom 13. Juli 2011 - VIII ZR 339/10 -
EWeRK 11/5/2011, S. 193 f.; RdE Heft 5, 2011, S. 511 ff.

Das lange erwartete Revisions-Urteil des BGH vom 13. Juli 2011 - VIII ZR 339/10 - liegt nun vor. Die Revisionsbeklagte wurde wie schon in Sachen Zerbst und Lübeck von RA beim BGH Dr. Semmler vertreten.

Das Urteil hebt noch einmal hervor, dass Prüfungsmaßstab § 24 AVBFernwärmeV ist, nicht § 307 BGB wie in den Gas-Fällen. An der AVBFernwärmeV richtet denn auch der BGH  sein Urteil aus. Zu beurteilen hatte er eine an Lohn  und Investitionsgüter gebundene Grundpreisformel und eine an 0,3 Lohn, 0,5 HEL und 0,2 Gas gebundene Arbeitspeisformel. Verwendet wurden jeweils Indices des Statistischen Bundesamtes bzw. der AVEU-Tarif. Die Fernwärme wurde von einem anderen Unternehmen bezogen, das Gas und Öl einsetzt. Das Verhältnis der Brennstoffe zueinander und die Entwicklung der Brennstoffkosten blieben unklar. Da das OLG dazu nichts Näheres ermittelt hatte, konnte der BGH die Zulässigkeit der Klauseln nicht prüfen. Er hat deshalb den Prozess an das OLG zurückverwiesen. Erst nach einem neuen Urteil wird man die Sache genauer beurteilen können. 

Die Preisänderungsklausel selbst hielt das Gericht für transparent.  

Der BGH verlangt die Abbildung der Kosten in der Klausel. Da die Beurteilung nach § 24 AVBFernwärmeV und nicht nach § 307 BGB erfolgt, müssen nicht alle Kosten abgebildet und die Kostenstruktur nicht spiegelbildlich wiedergegeben werden. Die Preisbemessung muss nur "kostenorientiert", also "angemessen" erfolgen, wie es die AVBFernwärmeV formuliert. Das FVU muss nachweisen können, dass der gewählte Index sich im Wesentlichen, wenn auch mit gewissen Spielräumen wie die konkreten Kosten entwickelt (Rn. 25). Das hat der BGH für den Investitionsgüter-Index akzeptiert (Rn. 31), aber für den Lohnfaktor, weil unklar blieb, wie sich die konkreten Lohnkosten entwickeln und ob sie einen Bezug zum AVEU-Tarif haben (Rn. 27).

Mit Lohn (vorausgesetzt, der Tarif wurde richtig gebildet) und Investitionsgüter-Index scheinen die Kosten der Verteilung zutreffend abgebildet worden zu sein. Daneben wird die Abbildung der Erzeugungskosten verlangt. Abgebildet werden muss wenigstens der überwiegend eingesetzte Brennstoff (Rn. 24). Schwierigkeiten beim Einsatz mehrerer Brennstoffe mit wechselnden Anteilen können vermieden werden, da regelmäßig nur der überwiegend eingesetzte Brennstoff in die Formel eingesetzt werden muss (Rn. 27). Die Angabe des Lohnfaktors allein darf die Abbildung der Brennstoffkosten nicht ersetzen.

Bei KWK sind die Brennstoffkosten auf die Strom- und Wärmeerzeugung aufzuteilen. Der Brennstoff darf bei KWK nicht vernachlässigt werden (Rn. 28). Gewinne der Stromseite brauchen deshalb im Gegenzug nicht berücksichtigt zu werden. Eine abweichende Kostenstruktur sei jedenfalls im konkreten Streitfall nicht vorgetragen worden.

Der BGH geht unzutreffend davon aus, dass mit dem Grundpreis nur die Investitions- und Vorhaltekosten und dem Arbeitspreis nur die gelieferte Wärme bezahlt wird, ohne die oft unterschiedlichen Verhältnisse dieser Elemente in der Praxis zu berücksichtigen (Rn. 32). Er spricht fälschlich von "Tarifen" (Rn. 33) anstelle von Preisen oder Preissystemen.

FVU müssen auch Kostensenkungen weitergeben, wobei sich das Gericht unzutreffend auf die Gas-Rechtsprechung beruft (Rn. 36). Bei der vorliegenden automatischen Preisänderungsklausel sei die Weitergabe von Kostensenkungen aber gesichert (Rn. 36 - 38).

Neben den Kosten der Erzeugung und Verteilung ist der Wärmemarkt zu berücksichtigen, weil sich die Preise "nicht losgelöst den Preisverhältnissen am Wärmemarkt vollziehen" sollen (Rn. 20; vgl. amtl. Begründung, Witzel/Topp S. 255f.). Das OLG hatte fälschlich nur den lokalen Markt berücksichtigt und wegen des angeblichen Monopols des FVU auf das Marktelement ganz verzichtet. Die AVBFernwärmeV meint mit den "jeweiligen Verhältnissen auf dem Wärmemarkt" weder das Marktsegment Fernwärme und "nicht stets die reinen lokalen Gegebenheiten", sondern den allgemeinen Wärmemarkt (Rn. 21). Ob man dabei auf HEL oder auf eine Kombination von HEL und Gas abstellen kann, wurde nicht entschieden (Rn. 22). Die amtliche Begründung des Preisklauselgesetzes spricht im Zusammenhang mit der Freistellung der AVBFernwärmeV von dem Gesetz ausdrücklich vom nationalen Wärmemarkt, vgl auch die amtliche Begründung zum Preisklauselgesetz BR-Drs. 68/07, S. 69  http://www.bundesrat.de/nn_1934482/SharedDocs/Drucksachen/2007/0001-0100/68-07,templateId=raw,property=publicationFile.pdf/68-07.pdf.

Erneut betont der BGH, dass Kosten- und Marktglied "an sich den gleichen Rang" haben und Abstufungen nur im Rahmen der Angemessenheit zulässig sind (Rn. 20).

Zusammenfassung: Der BGH hat sich mit diesem Urteil noch ein Stück weiter von seiner Gas-Rechtsprechung gelöst. Statistische Indices - jedenfalls, wenn sie überzeugend begründbar sind - werden zugelassen. Die üblichen automatisch wirkenden Klauselkonstruktionen mit Brüchen wurden bestätigt. Die zunächst vom VorsRi Ball für möglich gehaltene Einordnung des Markelementes als "Cap" scheint überwunden. Ganz wichtig bei der Betrachtung von Wärmelieferverträgen ist die Abkehr vom lokalen hin zur Abbildung des allgemeinen Wärmemarktes (so steht es auch in der amtlichen Begründung des Preisklauselgesetzes, BT-Drs. 68/07, S. 69 unten). 

Der AGFW hat für seine Mitglieder eine Musterantwort auf entsprechende Kundenanfragen entwickelt.

Mehr zu Rechtsprechung und Literatur zur AVBFernwärmeV siehe hier.

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