Wegenutzungsverträge für Fernwärmeleitungen

1. Begriff

Wegenutzungsverträge sind privatrechtliche Verträge, mit denen die Gemeinde Unternehmen das Recht gewährt, ihre Verkehrswege zur Verlegung von Versorgungsleitungen zu nutzen. Wegenutzungsverträge für Fernwärmeleitungen werden seit jeher als Gestattungsverträge bezeichnet. Damit wird sprachlich klargestellt, dass sich der Rechtsrahmen erheblich von dem für Strom- und Gasnetze der allgemeinen Versorgung geltenden Rechtsrahmen (dort: § 46 Abs. 2 EnWG) unterscheidet. Für diese Wegenutzungsverträge hingegen hat sich der Begriff „Konzessionsvertrag“ eingebürgert.

 2. Keine Ausschließlichkeitsrechte 

Gestattungsverträge, die einem Fernwärmeversorgungsunternehmen das ausschließliche Recht gewähren, im Gemeindegebiet Fernwärmeleitungen zu errichten, verstoßen gegen das Kartellverbot (§ 1 GWB) und sind daher unzulässig. Das war für Fernwärmeleitungen schon immer so. Ganz im Gegensatz dazu die Strom- und Gasversorgung, bei der zu Zeiten der monopolisierten Energiewirtschaft (bis 1998) Ausschließlichkeitsrechte kartellrechtlich geduldet wurden (§ 103 GWB a. F.).  

Die Fernwärme war damit schon immer liberalisiert. Aus diesem Grunde sind in vielen Städten seit jeher mehrere Fernwärmeversorgungsunternehmen mit eigenen Netzen tätig. Daher gibt es keinen „örtlichen Fernwärmeversorger“ schlechthin.

3. Inhalt des Gestattungsvertrages 

Die Vertragspartner können den Inhalt des Gestattungsvertrags im Rahmen der Vertragsfreiheit grundsätzlich frei vereinbaren. Die Vorgaben des § 46 Abs. 2 EnWG gelten nicht für Gestattungsverträge, weil das EnWG nur für Strom- und Gaswegenutzungsverträge gilt. Es gilt auch nicht analog, weil der Gesetzgeber bewusst davon abgesehen hat, die Fernwärme in das EnWG einzubeziehen (BT-Drucks. 15/3917, S. 47).  

AGFW-Mitglieder finden hier das Muster eines Gestattungsvertrages.

Die Laufzeit der Gestattungsverträge kann frei vereinbart werden. Vor allem gilt die zeitliche Obergrenze von 20 Jahren des § 46 Abs. 2 S. 1 EnWG nicht. In der Praxis wird der Vertrag für eine weitaus längere Zeit oder unbefristet geschlossen. Das liegt vor allem daran, dass die Investition in den Aufbau eines Fernwärmeversorgungsnetzes besonders kostenträchtig ist und nur über sehr lange Zeiträume refinanziert werden kann.

Ebenso kann die Gegenleistung für das Wegenutzungsrecht der Gemeinde (Gestattungsentgelt) im Rahmen der Vertragsfreiheit grundsätzlich frei vereinbart werden. Die Regeln der §§ 1 ff. KAV gelten nur für Strom- und Gasnetze. Die §§ 1 ff. KAEAnO betreffen nur Wassernetze. Die Vereinbarung des Gestattungsentgelts unterliegt steuer- und kartellrechtlichen Grenzen:

 Fricke: "Gestattungsentgelte in der Fernwärmewirtschaft" , RdE 2009, S. 329 ff.

4. Anspruch des Fernwärmeversorgungsunternehmens auf Abschluss eines Gestattungsvertrags

Jedes Fernwärmeversorgungsunternehmen hat gegenüber der Gemeinde einen Anspruch auf Abschluss eines Gestattungsvertrags:  

• BKartA: Abschlussbericht Sektoruntersuchung Fernwärme 2012, Rn. 254
• Körber, Kartellrechtlicher Anspruch auf Einräumung von Wegenutzungsverträgen für die Verlegung von Fernwärmeleitungen, 2020
• Haellmigk/Wippich: „Der Anspruch auf Wiedereinräumung von Wegenutzungsverträgen im Fernwärmebereich“, RdE 2011, S. 248 ff.
• Topp: „Müssen Fernwärmenetze ausgeschrieben werden?“, EuroHeat&Power 4/2013, S. 21 ff.  

Die gegenteilige Ansicht vertritt das OLG Stuttgart, Urteil vom 26. März 2020, 2 U 82/19. Das Urteil wird mit divergierenden Ansichten besprochen von

• Fricke, RdE 2020, S. 291 ff.
• Frohberg, CuR 2020, S. 86 ff.
• v. Hammerstein/Heller, EWeRK 2020, S. 130 ff.
• Körber, NZKart 2020, S. 340 ff.
• Körber, RdE 2020, S. 333 ff.
• Quick, IR 2020, S. 159 f.
• Wolkenhauer, EnWZ 2020, S. 178 ff.

Dieser Anspruch beruht auf dem „Wegemonopol“ der Gemeinde. Die Gemeinde ist als Inhaberin des örtlichen Wegenetzes marktbeherrschend im Sinne des § 18 GWB und unterliegt deshalb kartellrechtlichen Bindungen:  

• BGH, Urteil vom 11.11.2008, KZR 43/07 
  RdE 2009, S. 378 ff. mit Anm. Fricke, RdE 2009, S. 380 ff. und Topp, IR 2009, S.155 f. 
• BGH, Urteil vom 17.12.2013, KZR 66/11
  RdE 2014, S. 177 ff. mit Anm. Scholtka/Keller-Herder, RdE 2014, S. 189 ff.
• BKartA: Abschlussbericht Sektoruntersuchung Fernwärme 2012, Rn. 253 

5. Kein Anspruch der Gemeinde auf Erwerb der Fernwärmeleitungen nach Ende eines Gestattungsvertrags  

Gemeinden haben keinen Anspruch auf Erwerb der Fernwärmeleitungen nach Ende eines Gestattungsvertrags.

Es gibt keinen gesetzlichen Übereignungsanspruch der Gemeinde. Der gesetzliche Übereignungsanspruch, der für Strom- und Gasnetze gem. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG gilt, gilt für Fernwärmeleitungen weder unmittelbar noch analog.  

Gelegentlich vereinbaren die Vertragspartner des Gestattungsvertrags einen vertraglichen Übereignungsanspruch zugunsten der Gemeinde für den Fall, dass der Gestattungsvertrag endet (sog. Endschaftsklausel). Eine solche Endschaftsklausel stellt einen Konditionenmissbrauch gem. § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB dar und ist deshalb unwirksam:

• Fricke, Anm. zu BGH, Urteil vom 11.11.2008, KZR 43/07, RdE 2009, S. 380 ff.  

Im Übrigen hat das Fernwärmeversorgungsunternehmen nach Ende des ursprünglichen Gestattungsvertrags einen Anspruch auf Abschluss eines neuen Vertrags. Dann kommt die Endschaftsklausel nicht zum Zug:  

• Haellmigk/Wippich: Der Anspruch auf Wiedereinräumung von Wegenutzungsverträgen im Fernwärmebereich“, RdE 2011, S. 248 ff.
• Körber, Kartellrechtlicher Anspruch auf Einräumung von Wegenutzungsverträgen für die Verlegung von Fernwärmeleitungen, 2020

6. Keine Ausschreibungspflicht von Gestattungsverträgen  

Gestattungsverträge sind grundsätzlich nicht ausschreibungspflichtig.  

Gestattungsverträge sind nicht aus kartellrechtlichen Gründen ausschreibungspflichtig, weil jedem Fernwärmeversorgungsunternehmen nicht-ausschließliche Wegerechte einzuräumen sind: 

• BKartA: Abschlussbericht Sektoruntersuchung Fernwärme 2012, Rn. 254 
• Körber, in Körber/Kühling, Ausschreibung von Fernwärmenetzen?, 2016
• Körber, Kartellrechtlicher Anspruch auf Einräumung von Wegenutzungsverträgen für die Verlegung von Fernwärmeleitungen, 2020

Gestattungsverträge sind auch nicht aus vergaberechtlichen Gründen ausschreibungspflichtig, weil sich die Gemeinde mit dem Gestattungsvertrag nichts beschafft:  

• Kühling, in Körber/Kühling, Ausschreibung von Fernwärmenetzen?, 2016
• Topp: „Müssen Fernwärmenetze ausgeschrieben werden?“, EuroHeat&Power 4/2013, S. 21 ff.